香港国际仲裁中心ADR法律顾问商舒：域名转移争议相关解析

香港国际仲裁中心ADR法律顾问 商舒女士

一、域名转移争议的发生与方式

域名属于网络无形资产，它的重要性在逐渐显现。互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）支持域名的自由转移，并且期望借助这一举措促使域名注册商展开良性竞争，营造稳定的市场环境。本文所讨论的域名转移，主要指的是域名在不同的顶级注册商之间进行的转移操作。同一注册商之间的转移操作，以及注册商和下级代理商的内部转移操作，不在本文的讨论范围之内。

各个域名注册商对域名转移的程序有所不同，不过将域名从一个注册商转移到另一个注册商的程序并不复杂。其程序通常包含提交申请书，进行域名注册人身份验证，取消域名锁定，获取授权码，启动转移，以及通过电子邮件接受或拒绝转移等步骤。域名转移中常见的纠纷方式主要有以下两种：

欺诈性域名转移，通俗来讲就是一般人所认为的域名被盗。其三，伪造域名所有人的相关资料之后，直接与域名商取得联系，更换域名注册人的信息，并完成域名的转移等操作。

域名转移申请遭到了拒绝（以 improper NACK 的形式）。如前文所述，ICANN 是鼓励域名自由转移的。通常来讲，只要域名持有人向域名服务商在线提交域名转入申请，并且完整填写相关域名注册资料，在原注册商同意之后，就能够将域名转出或者转入。域名转移申请被拒绝的常见原因有转移密码错误、域名处于锁定状态以及规定的注册商不允许进行转移的状态；若不属于这些原因而被拒绝，就会构成纠纷。

域名转移规则（IRTP）的概述以及域名转移争议解决规则（TDRP）的概述。

互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）在 2004 年 7 月正式颁布了“域名转移争议解决规则”（TDRP）。此程序被视为与 1999 年 10 月 ICANN 颁布的、主要针对域名恶意抢注的“统一域名争议解决规则”（UDRP）相互补充，共同发挥作用的争议程序。然而，UDRP 程序与之不同，TDRP 程序仅能由域名注册商以英文的形式提起。在 TDRP 刚刚颁布之际，构想了一种具有两级的争议解决程序，其中第一级程序处于域名注册局，第二级程序（也就是上诉程序）位于 ICANN 所授权的争议解决机构。相对来说，因为注册局层面主要是通过注册商来进行协商的，所以在这方面较难取得成效。并且，上诉程序也被允许当作第一级争议程序来使用。这种有两级申辩程序的方式，其效果并不能让人满意。

ICANN 在 2016 年 6 月对 TDRP 程序进行了正式修订。此次修订包含的主要内容有：

新规则取消了修订前的两级申辩制，目的是鼓励域名注册商向 ICANN 认定的域名争议解决机构提交相关投诉。规定域名注册商不能再向注册局提供相关 TDRP 投诉，而是必须向 ICANN 认证的争议解决提供商提交投诉。同时，把提交 TDRP 投诉的追溯期限从 6 个月改成了 12 个月。新规则明确规定了在两种情况下域名注册商可以提交 TDRP 投诉，这涉及到投诉主体方面的规定。一是在出现欺诈性域名转移这种情况时，原本失去域名的注册商具备提交 TDRP 投诉的资格；二是在存在不恰当域名锁定这种情形下，域名转入的注册商可以提交 TDRP 投诉。

三是除非域名注册人之前主动选择退出这一锁定期。二是明确了域名注册人变更中“实质性变更”的含义。一般来说，只有当域名注册人出现“实质性变更”的情况时，才会启动 60 天的锁定期。这种实质性变更主要涉及注册人名称的变更、注册人机构名称的变更以及注册人邮箱地址这三方面的 WHOIS 信息的变更。而其他方面的 WHOIS 信息变更，不会引发这一自动锁定期。一是对于正处于 URS 进程中的域名，注册商在接到通知之后。二是需要拒绝注册商之间转移的请求。

2016 年进行了修订，IRTP 和 TDRP 的规则框架变得更加清晰且完善。从注册商的视角而言，因为会收取域名注册费用，所以注册商在合约和法律层面负有责任，需要对注册在其名下的域名尽到一定的安全保护义务。一般来说，现在的域名注册商在域名转移程序中会加入一些身份信息核对步骤。这些步骤能保证提起域名转移的要求是由真实域名注册人发起的。此外，越来越多的域名注册商在后台域名管理中会提供锁定域名的工具。一旦开启该工具，域名就不会被允许转移。在技术性手段无法解决的范围内，TDRP 程序是域名转移政策的有机补充。当域名遭遇非法转移时，因为注册商可能会被注册人提起违约或侵权之诉，所以会承受一定的法律压力，此时可以通过使用 TDRP 投诉来代为保障域名的安全。在香港国际仲裁中心刚结束的 TodayNic v. NameSilo 案里，业内知名的美国注册商 GoDaddy 在协商过程中归还了被非法转移的 8775.com 域名，这为有注册商积极履行社会责任提供了一个范例。从长远角度讲，域名注册商借助 TDRP 程序来保障注册在其名下的域名安全，或许会成为一种趋势。

三、从仲裁实践看TDRP的适用

亚洲域名仲裁中心（ADNDRC）是 ICANN 指定的 TDRP 争议解决机构，位于美国明尼苏达州的 ADR Forum 也是。这两个机构所做出的 TDRP 裁决数量都不算多。深入探究其原因，与 2016 年前相关规则语言较为晦涩以及投诉胜诉率较低有一定的关联。从公开信息可知，ADR Forum 在 2004 年后作出了 3 起 TDRP 裁决，其中 2 起是在 2016 年之后；ADNDRC 作出了 4 起 TDRP 裁决，1 起是在 2016 年之后，并且这 1 起全部是由其香港秘书处暨香港国际仲裁中心（ADNDRC-HK）做出的。2016 年后新 TDRP 规则有了更加明确的适用标准。近期，亚洲域名争议解决中心香港秘书处作出了一起 TDRP 裁决。独任专家组判定，美国注册商 eNom 应归还中国注册商 TodayNIC 在 2017 年被恶意转移的三个域名。我们通过这个裁决，对现有案例进行梳理，从而明确了 TDRP 政策适用的基本情况。在此基础上，进一步探讨 TDRP 程序在域名恶意转移程序中的相关应用。

欺诈式域名会被转出。当出现欺诈式域名转出的情形时，域名注册商往往愿意提起 TDRP 投诉。在这样的情况下，域名注册人能够另外在有管辖权的法院提起违约诉讼或者侵权诉讼，以要求域名注册商承担相应的责任。从相关裁决可知，在这类案件里，提交投诉的域名注册商一般需要证明以下两点：其一，注册商已经履行了一定的域名安全保障义务；其二，域名转入的新注册商存在恶意。

注册商的尽职责任方面：通常来讲，只有当注册商是出于故意或者恶意而导致出现漏洞时，注册商才有义务去进行弥补。在对注册商的尽职步骤进行证明时，大部分国内外的注册商都可以提供相应的证据，以证明它们使用了一定的技术手段来防止域名被盗，因此它们不应该对域名被盗承担责任。在 2009 年亚洲域名仲裁中心香港秘书处所做出的 HiChina Zhicheng Technology v. eNom Incorporated (HKT0900001) 这一案件中，原本注册在万网之下的 gupzs.com 域名，在未获得域名注册人许可的情况下，被非法转移到了美国域名注册商 eNom 那里。域名注册人杨某向北京市海淀区人民法院提起诉讼，控告域名注册商万网志成科技有限公司（万网公司）存在侵权行为。杨某要求万网公司恢复被盗域名的原本状态，同时赔偿其经济损失。经法院调查得知，尽管万网公司依照其注册转移流程对办理域名转出时的注册人身份进行了核实，然而提交转移申请的申请人身份实际上是假冒的，并且在转移注册服务商申请表上也没有 ID 持有者的签字。域名注册人承认其邮箱被他人进入并窃取了相关域名转移密码。基于此事实，法院裁定万网存在主观过错，未履行必要的恰当程序，并且在这之后仍继续收取域名注册人杨某缴纳的域名续费，其行为构成侵权，要求万网公司将域名恢复至原本的状态。判决作出后，在与 eNom 注册商协商无果的情形下，万网公司提交了 TDRP 投诉。万网在案件中证明了其域名转移程序符合 ICANN 要求，能够合理保障注册域名的安全。同时，万网在域名转移过程中对注册人身份进行了一系列核查。基于这些情况，专家组判定 eNom 归还被非法转移的域名。ADNDRC - HK 最近作出的 TodayNic.com v. NameSilo LLC 案（HKT - 1800005）中，投诉注册商试图证明域名被盗是黑客对其后台进行攻击所致，并且在现有的技术手段下，它已经履行了对域名的安全保障义务，所以它没有过错。专家组认可了投诉注册商所提出的证明理由，接着判定 NameSilo 需归还被盗的域名。

恶意方面：TDRP 投诉注册商时，除要证明其已尽到相关安全责任外，通常还需证明域名被转移至的注册商存在相关恶意。对于恶意，美国 ADR Forum 案件好像较早依据政策制定者的本意确立了相关审查标准，也就是此恶意应被理解为是域名转入的注册商所具有的恶意，而非盗用域名者的恶意。而真正的域名注册人并未要求实施相关域名转让程序域名转入的注册商协商无果后，失去域名的注册商提交了 TDRP 投诉。其认为依据欺诈性转移原则，新注册商应归还域名。然而，本案裁决专家觉得，TDRP 程序中恶意要求新获得域名的注册商存在恶意，或者至少有主观过错，并非仅仅要求域名转移人有恶意，所以拒绝了相关转让投诉。这种对转让政策的理解是合理的。在域名的欺诈性转移案件中，行为人（通常是黑客或域名盗用者）怀有恶意。如果不额外要求域名注册商具有恶意并对其行为进行区分，就可能导致 TDRP 程序被滥用，这违反了 TDRP 鼓励域名注册商良性竞争的立法本意。

从亚洲域名仲裁中心的裁决能看出，亚太地区的专家普遍认为，在注册商进行协商时，如果明知或应知域名转移程序存在欺诈却拒绝归还域名，那么就可以判定新获得域名的注册商具备政策所要求的恶意。近期在 Todaynic.com, Inc. v. NameSilo, LLC 案里，提交投诉的中国注册商 TodayNic（时代互联）称，在其以及注册用户都不知情的情况下，有四个域名被非法转移到了美国注册商 GoDaddy 和 NameSilo。GoDaddy 经过多次协商后归还了被盗的域名。NameSilo 拒绝归还剩下的三个域名。于是，TodayNic 为此提交了相关的 TDRP 投诉。专家组在裁决中对两个域名注册商的行为进行了比较。专家组认为，基于同一次欺诈性转移，GoDaddy 履行了更高的尽职要求并归还了域名。与之相比，可以推断出另一个域名注册商拒绝归还域名的行为具有主观恶意。因此，专家组最终判定被盗域名应转移回投诉方，且由被投诉方承担仲裁费用。专家组在裁决时未采纳被投诉注册商的相关答辩，也就是未认可其获取域名的程序是合理的。同时，专家组参考了在协商之后该注册商的行为，并且其意见与 2009 年 HiChina 案中的专家意见基本保持一致倾向。

在裁定域名欺诈性转移的案件时，专家组会进行平衡。一方面是投诉方所尽的安全责任，另一方面是被投诉方的恶意。如果投诉注册商尽到了较高的安全审查义务，并且在域名被盗后积极与对方注册商协商争取相关域名归还，但未成功，此时提交 TDRP 投诉，那么可能会有更高的胜算。另外，从专家组的裁决情况来看，在 TDRP 新政策之下，依然鼓励通过注册商用协商这种手段来解决域名转移过程中出现的争议。

域名转移申请遭到了拒绝。TDRP 投诉这种方式，也适用于域名转移申请被不合理地拒绝的情形。就像前面所说的那样，ICANN 是鼓励域名自由转移的，和欺诈性转移的适用情况相比，相关政策对于域名转移申请被不当拒绝的判定标准更加明确。七是距离上一次域名转移未满 60 天。若域名注册商违反上述规定不当拒绝另一注册商的域名转移申请，那么注册商可以提交 TDRP 投诉。

从现有公开的裁决情况来看，专家认为 IRTP 所列举的那些拒绝转移的情况是已经列举完全的。这意味着，在除了上述那些情况之外的其他各种情况下，注册商是不可以拒绝转移要求的。2014 年 ADR Forum 作出了 easyDNS Technologies Inc v. PDR Ltd. d/b/a PublicDomainRegistry.com 案（FA1312001532690）。美国域名注册商 PublicDomainRegistry 收到了伦敦市警察局出具的相关域名暂停要求。该注册商认为域名注册人可能就大批域名涉及犯罪，且争议所涉域名包含在涉案域名当中。基于此，注册商拒绝了争议域名的转出请求。域名注册商提起了 TDRP 投诉，其认为依据 TDRP 政策，警察局出具的命令不符合 IRTP 第 3.8 条中域名注册商拒绝转移的情形。投诉人的意见得到了专家组的同意。专家组认为司法机关的文件不具备法院判决那样的法律效力，所以注册商不应以此为由拒绝转让域名。注册商违反了相关政策，应立刻解锁域名，配合转移要求。

四、小结：TDRP程序的未来应用

总体上看，TDRP 依旧是一种特别的域名争议解决程序。ICANN 一方面鼓励域名进行正常的交易和转移，另一方面又对域名注册商所应尽的相应义务进行了隐性的规范。域名注册商首先有责任运用合理的技术和法律手段来保障注册在其名下的域名的安全；其次，除了安全防备方面，域名注册商不应当通过额外的程序来提升域名的转移难度；最后，域名注册商依然被激励通过协商的方式去解决域名转移中存在的争议，并且在相关协商过程中所展现出的不配合态度和行为有可能会被域名专家组当作认定其恶意的证据。ICANN 因其特殊的公共资源属性，希望借助相关转移政策，保障作为私有财产的域名能够合理转移。在这个过程中，通过用户自发且善意的选择，利用成熟的市场机制淘汰那些不负责任的域名注册商，以保障域名的安全。2016 年政策修订后，各个地区出现了新案例。总体而言，在协商的同时，域名注册商了解相关政策并积极运用 TDRP 政策维权，这是规范域名转移市场的重要手段。