国有企业合规 | 国有企业股权转让法律风险防范——以国有股权转让方视角

本文作者

陈新全

国有企业股权转让除遵守公司法相关规定外，还涉及国有资产监管的相关规定。为此，笔者结合为国有企业提供法律服务的经验以及现行法律法规的规定，梳理了转让方在股权转让过程中应注意的法律风险及相应的防范措施。供国有企业参考和讨论。

1、国有企业股权转让未评估或评估不准确

国有股权转让评估的主要依据是《国有资产评估管理办法》第三条、《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条》、《国有资产管理办法实施细则》第十条。

对于尚未评估的《国有股权转让合同》的效力，司法实践中的司法规则并不矛盾。肯定论认为，从保护善意第三人的角度来看，未经评估的《国有股权转让合同》合法有效，因为不存在民法典等法律、行政法规规定的无效情形。否定论认为，从保护国有资产的角度来看，未经评估的《国有股权转让合同》因违反《国有资产评估管理办法》等部门规定而无效。

在这个问题上，最高法院曾出现过对同一案件作出不同判决的情况。例如，在（2015）民申字715号案中，最高人民法院认为，《国有资产评估管理办法》等法律法规并未对国有资产转让作出规定。企业。未经评估而使行动无效的强制性规定。涉案股权转让未经评估，不违反法律、行政法规的强制性规定。华电财务公司以双方签订的《股权转让及担保协议》无效为由申请复审的理由不能成立。最高人民法院在（2019）最高人民法院民终1815号案件中认为，未经资产评估就转让旅游企业股权，违反了国有资产评估的强制性规定。综上所述，未经评估的《国有股权转让合同》在司法实践中存在被认定无效的风险。

此外，《国有资产评估管理办法》第三十一条规定，资产评估结果不准确的，有关管理部门可以宣布评估结果无效，并限期改正。国有股权转让方的主管人员、直接责任人员可以给予通报批评、行政处分，可以并处三个月以下基本工资以下的罚款。因此，股权转让方应谨慎对待涉及国有资产的交易，并严格按照部门规章规定的程序进行。转让方需要注意评估机构的选择、评估程序、评估方法等。此外，转让过程中也不能忽视对无形资产（如知识产权、非专利技术等）的评估。资产评估过程中避免国有资产流失。

2、未经批准的国有企业股权转让

批准国有股权转让的主要依据是《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条、第二十四条、《关于加强产权管理的通知》第二条《国有企业的权利交易》和《民法典》第二条第502条的相关规定。

对于未经批准的《国有股权转让合同》的效力，司法实践中存在不同看法。第一种观点认为，未经批准，《国有股权转让合同》成立但不生效。相关案例：（2016）最高民终字第802号；观点二认为，《国有股权转让合同》未经批准即有效。相关案例：（2016）高法民申876号；观点三认为，《国有股权转让合同》未经批准无效。相关案例：（2009）宁民终字第128号。 综上所述，司法实践中存在不同的情况，目前观点1为主流判决观点。

值得注意的是，根据主流裁判观点，《国有股权转让合同》签订后，如果负有报批义务的国有股权转让方未履行报批义务， ，可能构成承包过错，这种情况下，国有股权受让方必须承担责任。承包过失责任，赔偿范围包括直接损失和可利用利润损失。对于可用利润的损失，法院将综合考虑让与方的利益、受让方的交易成本以及因丧失交易机会而造成的损失，以及综合不履约方的主观过错。确定报批申请的义务人。

因此，在转让过程中，建议国有股权转让方在《国有股权转让合同》中明确承担报批和协助义务的人，并明确规定未履行的责任履行义务。负有报批协助义务的一方应当积极履行义务，避免承担过错责任。如果条件允许，建议提前与决定转让的审批单位沟通，了解审批单位的态度，避免投入过多的资金和时间，最终因未经批准无法完成转让而引发纠纷。

3、未进入市场交易的国有企业股权转让

国有股权转让主要依据《企业国有资产交易监督管理办法》第二条、《企业国有资产法》第五十四条的相关规定审批中华人民共和国”。 《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条规定了国有股权转让无需批准的两种例外情况。一是同一投资企业与其各级控股公司或实际控制公司内部重组整合；涉及国家安全，对受让方有特殊要求。除上述两种情况外，涉及国有股权转让的，应当在产权交易所公开进行。

对于未进入市场的《国有股权转让合同》的效力，司法实践中存在三种声音。第一种观点认为，未入市交易不影响《国有股权转让合同》。相关案例：（2015）济民一终字第26号；观点二认为，《国有股权转让合同》未进入市场即无效。相关案例：（2009）沪高民二（商）终字20号；观点三认为，未进入市场，《国有股权转让合同》不生效。相关案例：最高人民法院（2015）民一终字第326号。观点一是目前主流裁判观点。

原则是国有股权转让应当通过产权市场公开进行。对于未履行规定程序的《国有股权转让合同》的效力，司法实践中存在较大分歧。未依法交易的《国有股权转让合同》存在被认定无效的法律风险。因此，在国有股权转让交易中，对于不属于《企业监督管理办法》第三十一条规定范围的交易事项，国有股权转让方应严格依法入市。国有资产交易”，避免国有资产流失。

4、国有股权转让入市前及上市前签署《意向协议》

国有股权转让方没有避免直接启动上市程序，但最终没有其他股权竞购方将股份退市，导致国企前期投入浪费，甚至出现股价大幅下跌的问题第二次上市的资产。在股权交易所正式挂牌前，一些国有股权转让方会提前与个别意向受让方就未来的股权转让事宜进行协商，甚至签订书面协议（以下简称“意向协议”），对未来的股权转让做出一些初步安排。未来的入场交易。对于如何定性本《意向协议》与产权交易所退市后签订的《国有股权转让合同》的关系，法院各案有不同看法。

第一种观点认为《意向协议》就是合同。相关案例：（2020）运民终178号；观点二认为，《意向书》属于聘任合同。相关案例：（2019）川民申4240号；第三种观点认为，《意向协议》是一份合同，应当经过审批程序。相关案例：（2020）苏07民终3150号；观点四认为，《意向协议》是一份协商性文件。相关案例：（2016）运01民终1674号。 综上所述，在具体案件中，法院直接认定《意向协议》无效的情况极为罕见。法院将根据《意向协议》的具体内容、协议双方的实际履行情况、法律规定等因素综合认定《意向协议》。效力。如果不存在以公开上市的形式掩盖私募直接交易目的的情况，股权上市前与意向受让方签订的《意向协议》原则上有效。

为了满足国有股权转让与依法依规转让国有股权之间的平衡，首先，国有股权转让方在签署《协议》时需要明确其性质。的意图”。表达合作意向的咨询合同是最稳妥的，条款应围绕“意向性”制定，例如“本意向书自签署之日起生效。它只是一份意向文件，并不本协议对双方不构成强制性约束力（保密义务和保证金条款除外），任何一方均不得要求另一方进行股权转让交易。同时根据本意向协议进行股权转让交易。同时，明确同意一些条款，例如保证金条款，具有法律约束力。”其次，国有股东应避免受该意向的约束。与转让方“深度接触”，例如意向受让方参与审核、评估等中介机构的选择、参与挂牌价格的制定、限制或排除其他意向受让方的参与等。此种行为将被法院判定为以公开挂牌交易的形式隐瞒私人直接交易的目的，从而导致《意向协议》无效。最后，意向保证金或保证金的数额要适中，或者在意向协议中明确违约责任的计算方法和公式。

5、国有股权转让未披露信息的事项

关于国有股权转让，信息披露主要依据《企业国有资产法》第五十四条和《企业国有资产交易监督管理办法》第十六条规定。此外，在相关司法案件中，多数法院均通过《民法典》第七条规定（诚实信用原则）国有股权转让方具备信息披露义务的基本依据。国有股权转让方未履行信息披露义务的，可能承担法律责任。

（一）承担过错责任

受让方与转让方签订《国有股权转让合同》前，发现国有股权转让方存在未如实披露的问题，进而拒绝签订合同。根据民法典第五百条规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假信息，或者有其他违反诚实信用原则的行为。给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。由于目前《国有股权转让合同》尚未成立，一旦发现转让方存在隐瞒或者虚假披露行为，虽然不承担违约责任，但应当承担《国有股权转让合同》项下的过失责任。民法典，包括对受让人的补偿。与信托利益相关的损失，如保证金利息损失、差旅费、中介费等。

（二）导致《国有股权转让合同》被撤销或者终止的

《国有股权转让合同》签订后，受让方将对目标公司有更深入的了解。此时，如果发现存在不真实或未公开的重大信息。 《民法典》第一百四十八条规定：“当事人一方以欺骗手段，使另一方当事人实施违背真实意思的民事法律行为的，受诈骗一方有权请求人民法院或者仲裁机构起诉。”取消它。”也就是说，在国有股权转让中，转让方故意隐瞒真实信息，或者故意向受让方告知虚假信息，导致受让方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 ，受让人有权申请撤销合同。此外，如果未披露信息或者重大信息披露不实，影响受让方收购目标公司股权的判断，导致合同目的未能实现的，受让方有权申请解除合同。 《国有股权转让合同》的生效，一般法院也会支持。相关案例：（2020）鲁0502民初708号。

（三）承担损失赔偿责任

若转让方被证明未披露或不真实披露与标的股权或标的企业有关的事项，除面临上述缔约过失责任和《国有股权转让合同》风险外， ”被撤销或者终止的，还应当承担损失赔偿责任。责任。

当股权转让双方均存在过错时，即转让方未履行信息披露义务、受让方未进行全面尽职调查和足够审慎注意时，双方应共同承担责任。相关案例：（2019）浙民终1226号；需要注意的是，即使受让方未履行审慎、注意义务，如果转让方财务披露不真实，一些法院仍会判令转让方承担对受让方的全部责任。责任。从实践逻辑来看，尽职调查毕竟不是审计，不应该被要求有义务发现这种虚假的财务披露，因此不应该分担损失。相关案例：（2016）苏03民终6971号。

综上所述，国有股权转让方应全程管控信息披露相关法律风险。首先，评估报告和审计报告是信息披露的重点。一旦出现问题，国有股权转让方不能免除责任。因此，有必要聘请有资质、高水平的第三方机构，并给予充足的时间完成相关工作，以保证评估报告、审核报告的质量；其次，国有股权转让方在开展信息披露工作时，应聘请有相关经验的律师提供专业指导，并对整个股权转让行为进行监控，避免法律风险。 ;三是宜在上市公告期内设立合理的时间段，整理并提供相关信息，并接受意向受让方的尽职调查；三是对于可能造成重大不利影响的重大事项，需要通过上市公告、评估报告、审计报告或者其他合理、可追溯的方式及时披露，不得隐瞒；最后，应注意上市公告及《国有股权转让合同》中有关信息披露义务和股权受让方审慎关注义务的条款设计。

6、国有股权转让方未能有效保护标的公司原股东的优先购买权。

《公司法》第七十一条赋予原股东的优先购买权是法定权利，剥夺权利必须依法，但国有股权转让必须通过产权市场公开进行。但《公司法》及司法解释（四）并未明确“原股东不入市即丧失权利”。因此，如果国有股权转让方仅仅因为原股东不进入市场行使权利而否定原股东的优先购买权，就会对原股东造成侵害。股东的优先购买权极有可能引发原股东要求赔偿损失或要求同等条件下转让股权的诉讼，且此类诉讼败诉风险较高，导致股权转让股权已转让给原股东，并进一步导致转让方承担受让方违约责任的。

国有股权转让方在股权转让交易所挂牌转让时，需要注意以下问题。根据《公司法》第七十一条的规定，虽然股权转让是在交易所进行的，但通知义务仍应由转让股东履行，而不是产权。交换。如果转让方未履行告知义务，建议多次告知。转让方决定转让股权并向股权交易场所提交产权转让信息披露申请前，应当书面通知其他股东，征求股权转让同意。此时，可以通过召开股东大会的方式进行转让。此时，书面通知及股东大会决议应当包括以下内容： （一）本次股权转让拟以上市方式转让； （二）其他股东是否同意本次股权转让； （三）其他股东是否行使优先购买权； （四）其他股东如欲行使其优先购买权，应在产权转让信息公告期间向产权交易所提出申请。股权转让信息发布后，将信息公告内容、行权期限、方式及后果等告知其他股东。最终交易价格产生后，转让方应当通知并征询其他股东是否行使股权转让权。首先拒绝。此时的通知应当包括以下内容： （一）交易条件，包括转让股权的数量、价格、支付方式、期限等； （二）其他股东是否行使优先购买权； （三）行使优先购买权的期限和应当履行的程序； （四）逾期不行使的，视为放弃优先购买权。

参考：

1、刘小进、杨伟：国有股权上市转让信息披露事项的风险管理

2、吴莹：国有股权转让如何避免侵犯原股东优先购买权

3、滕跃、徐庆阳：国有股权转让流程及股权转让方应注意的法律风险

4、丁秋平：国有股权交易进入市场前签订意向协议的法律分析及合规建议

5、王旭苗：国有股权转让入市前意向协议的性质及法律后果

陈新全，北京京都律师事务所律师，毕业于中国政法大学。主要执业领域为民商事诉讼仲裁、公司合规等，并担任多家公司的常年法律顾问。从事法律服务以来，我们办理了多起合同、公司、执行案件，积累了丰富的办案经验。

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