江浙沿海及珠三角沿海地区集体建设用地使用权问题探讨

江浙沿海地带以及珠三角沿海区域，长期以来，乡镇集体企业的繁荣发展引发了众多关于集体建设用地使用权的复杂问题。

我国一直规定集体土地仅限于村集体内部使用，然而，由于改革开放带来的工业用地和经营性土地的巨大需求，导致出现了众多“违法用地”的情况。这一现象迫使我国对《土地管理法》进行修订，并在其中设立了一些关于集体建设用地的特殊使用规定。

本文将结合司法实践案例及部分地区的地方法规，对集体建设用地是否可以依照法律规定进行转让的相关议题进行深入探讨。

第一、集体土地建设用地的法律定义

我国在土地制度方面实施了双轨制立法，具体包括城市国有土地和农村集体土地两大类别。这一双轨制的土地所有权体系在《宪法》第十条中有所明确，同时，《土地管理法》第八条对其进行了进一步的补充和说明。

土地所有权的归属仅限于集体土地和国有土地两种形式。在农村以及城市郊区，土地的所有权通常归属于农民集体，除非法律明确规定该土地归国家所有。

因此，农村以及城市周边地区的土地，除了那些归国家所有的部分，其余的都归属于集体，我们称之为集体土地。

建设用地的定义是对土地使用类别的一种概括，依据《土地管理法》第四条的内容，我国制定土地利用的整体规划，明确了土地的使用类型，并将土地划分为农业用地、建设用地以及未开发土地三大类。

前款所指的农用地，系指那些直接服务于农业生产的土地，涵盖了耕地、林地、草地、农田水利设施用地以及养殖水面等；而建设用地，则是指用于建造各类建筑和构筑物的土地，包括城乡住宅及公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地以及军事设施用地等。

因此，集体建设用地的概念是一个综合性的定义，它指的是那些既位于农村区域，又处在城市边缘地带的集体所有土地，并且这些土地的用途专门用于建筑和构造各类设施。

依据《土地管理法》第八章的规定，若农民集体拥有的土地被合法用于非农业用途，则应由县级政府负责进行登记，编制清单，并颁发相关证书，以确认其建设用地使用权。

因此，在实践操作中，通常由县级政府负责登记并编制集体建设用地使用权的记录，以确认其使用权。

第二、集体建设用地使用权的出让规定

在2004年，《土地管理法》第四十三条明确指出，所有单位和个人在开展建设活动时，若需占用土地，必须依照法律规定申请使用国有土地；然而，对于乡镇企业的发展以及村民住宅建设，若经法律程序批准，则可以使用本集体经济组织农民集体所有的土地；同样，乡（镇）村公共设施和公益事业的建设，若也经法律程序批准，亦可使用农民集体所有的土地。

乡镇企业的定义，根据我国《中华人民共和国乡镇企业法》第二条的规定，可概括为：这类企业须以农村集体经济组织或农民的投资为主体，且必须是在乡镇范围内（包括其下辖的村庄）设立，并肩负着支持农业发展的责任。

因此，只有以农村集体经济组织和农民为主要投资主体的企业，才有资格利用集体建设用地。

在我国，唯有在创办乡镇企业的情况下，方可依照法律规定，合法利用本集体经济组织所拥有的土地资源。

除此之外，任何单位和个人若要从事非农业建设并需占用土地，则必须依照法律规定提出申请，以使用国有土地。同时，国家通过法律法规及相应政策，对农民集体所有建设用地的使用权流转进行了严格的范围限制。

实际上，《宪法》和《土地管理法》对企业的用地原则作出了规定，即企业原则上需申请使用国有土地。而且，企业只有在兴办乡镇企业的情况下，才能使用属于本集体经济组织的集体土地。

然而，一个更引人深思的问题是，尽管企业拥有获取该集体经济组织全部集体土地的潜在机会，但这种机会却严格局限于改革开放以来兴起的乡镇企业范畴内，并未得到普遍的推广与实施。

该意见严格遵循《土地管理法》第六十三条的规定，在《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）这一国务院办公厅发布的文件中得到了确认。文件中明确指出，必须坚决禁止以发展“乡镇企业”或建设“乡（镇）村公共设施和公益事业”为借口，非法占用或租用农民集体所有的土地用于非农业建设活动。[id_839972403]

尽管《土地管理法》对此有所限制，但这并未对地方法规的相关规定造成影响。以2005年广东省人大常委会颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》为例，其中第八条明确指出，无论是国有、集体、私营企业，还是个体工商户，外资投资企业（涵盖中外合资、中外合作、外商独资以及“三来一补”企业），乃至股份制企业和联营企业，均可利用集体建设用地。

即便不涉及广东省相关法规的合规性，但从实际操作层面观察，该省乡镇企业高度繁荣，其在集体土地使用权转让方面的立场相对较为宽容。

因此，我认为这类集体建设用地的使用权仍受到地方性法规的约束，不能仅凭《土地管理法》的规定就简单地进行应用。

在2009年，国土资源部发布的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）第四部分第(十)条中提到，本年度，城镇工矿建设规模之外，宅基地和集体公益事业建设用地之外，所有符合土地利用总体规划、依法获得并已确权为经营用途的集体建设用地，均可通过出让、转让等多种途径有偿使用及流转。

今后，需依据各地区的集体建设用地出让、转手等流转实际情况，归纳总结经验教训，进而推动更多符合条件、纳入土地利用总体规划和合法确权为经营性质的集体经营性建设用地，通过出让、转手等多种途径有偿利用和流转。

自2004年《土地管理法》颁布实施以来，作为负责土地管理的部门，国土资源部便对集体建设用地使用权的出让采取了更为宽容的立场，不再严格遵循《土地管理法》第四十三条中的那些限制性条款。

根据最新立法动态，国土资源部于2017年5月在官方网站上发布了《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿），该草案中，原本于2004年修订的《土地管理法》第四十三条已被取消。

修正案还引入了第六十三条内容，规定我国将构建城乡一体的建设用地交易市场。在此框架下，那些与土地利用总体计划相吻合的集体经营性建设用地，其所有权人有权选择将土地以出让、租赁、作价出资或入股等形式提供给单位或个人使用，同时双方需签订相应的书面协议。

因此，我们可以推断，《土地管理法》的后续修订将借鉴广东省的地方性法规制定路径，不再将乡镇企业作为唯一享有集体建设用地使用权的主体。今后，集体土地使用权的法律规范将变得更加开放和市场化，不仅包括各类经营性企业，还包括自然人，他们都将有可能成为集体建设用地使用权的受让者。

第三，乡镇企业所取得的集体土地的使用权通常不具备流转的可能性，而这一特例则明确记载于《土地管理法》的第六十三条内。

《土地管理法》第六十三条明确指出，农民集体拥有的土地，其使用权严禁用于非农业建设的出让、转让或出租；然而，对于那些依照土地利用总体规划并已依法获得建设用地使用权的企业，若因破产、兼并等原因导致土地使用权合法转移的，则不在此限。

从本条内容出发，并参照《土地管理法》第四十三条的相关规定，我们可以清晰地认识到，乡镇企业在取得集体土地使用权后，唯有在破产或兼并等情形下，集体建设用地的使用权依法发生变更，才可能引发土地使用权转让的后果。

第六十三条的核心宗旨在于确保耕地安全，并有序推动土地使用权体制的变革。它并非全面禁止将农村集体土地使用权用于非农业建设，而且在某些特定条件下，已经获得的农村集体建设用地使用权仍有权进行二次转让。

然而，该规定并未对“破产”及“兼并”给出确切定义。破产是否意味着必须依照《破产法》的规定，由人民法院做出破产的裁决？兼并是指全面的股权合并，还是仅通过资产收购的方式即可实现集体土地使用权的转移？

1、何为“破产”的定义？

我们持观点，在分析乡镇企业实际情况的基础上，对“破产”这一概念的定义，不宜采取过于严格的解释方式来解读该但书条款。

我国《破产法》在2006年经全国人大常委会审议并获通过，自2007年起正式实施。然而，若严格按照需经人民法院司法裁定的程序，这一法律在八九十年代我国乡镇企业兴起之初，便难以适用。当时，许多乡镇企业由于资产规模有限，根本无法步入人民法院主导的破产程序。

因此，我们主张破产的界定应与“倒闭”、“无法维持经营”等涉及经营困境的非法律术语相接近。

在乐清市人民法院审理的（2015）温乐行重字第1号案件【即乐清市虹桥镇北村村民委员会与乐清市人民政府就行政登记产生的纠纷】中，法院判定：浙江乐吉化工股份有限公司系由浙江乐吉化工厂整体改制而来，并由吴元林等35名自然人共同出资成立，其情形并不等同于“破产”或“兼并”的法律后果。因此，将涉案土地的集体建设用地使用权登记在浙江乐吉化工股份有限公司名下，缺乏充分的法律依据，应当依照法律规定予以撤销。[id_1418652738]

温州市中级人民法院遂作出（2015）浙温行终字第461号裁定，决定对该案件维持原判。

显而易见，我国人民法院在界定“破产”这一概念时，依然秉持着严谨的解读立场，坚持企业破产的含义应与《破产法》中关于破产及重组等相关制度所阐述的程序性内涵相一致。

2、何为“兼并”的定义？

在湖南省高级人民法院审理的（2017）湘民终653号案件，即黄正坤与湖南锦云实业股份有限公司之间的合同纠纷案中，法院指出：《中华人民共和国土地管理法》第六十三条明确指出：农民集体拥有的土地，其使用权不得用于非农业建设，不得出让、转让或出租；然而，若企业符合土地利用规划，依法获得建设用地，且因破产、兼并等原因导致土地使用权依法变更的，则不在此限。”

锦云公司因负债问题，遂将集体建设用地出租给黄正坤，以此所得用于偿还银行债务，这一行为符合相关法律中的但书条款规定。

江西省人民法院在审理（2012）赣民申字第274号案件，即李文顺与张程香之间的建设用地使用权转让合同纠纷案时，作出如下判断：涉案土地原本为大坪村集体财产……自1994年起，大坪村与七一九矿劳动服务公司共同合作，成立了赣州九汇家俱厂，此过程中，土地使用权所有者变更为赣州九汇家俱厂……随后，土地使用权从七一九矿劳动服务公司转至李文顺手中。

综合上述情况分析，这块土地先是用于成立集体企业，随后其使用权历经多次变动，这些变动均缘于企业的经营活动，这一过程与《土地管理法》第六十条和第六十三条的相关规定相符，故土地使用权的转让是合法且有效的。

在李文顺与张程香达成协议的前夕，他已将工厂的机械设备全部移走，公司停止了所有经营活动，厂房和土地资源均处于空置状态。

2006年6月13日，李文顺与张程香达成一致，签署了一份协议。根据该协议，李文顺将企业的土地使用权以48万元的价格转售给了张程香。在考察实际交付的转让标的时，尽管双方签署的《协议书》仅提到了争议土地的使用权，然而考虑到当时机器设备已从厂房移出，厂房处于空置状态等因素，李文顺与张程香的协议实际上交付的物品应为李文顺所经营的企业，也就是说，标的物主要是指土地使用权，这其中包括了企业厂房及其它地面上的所有建筑。

李文顺与张程香达成的协议，其转让的标的物具体是指李文顺所创办企业的所有剩余及闲置的财产，这其中自然包括了土地使用权。

考虑到该地块过往的变动记录，2006年6月13日，李文顺与张程香签订的转让协议并未触犯《土地管理法》第六十三条中的禁令条款。此次转让应被视为因企业破产、合并等合法原因导致土地使用权发生的新一轮流转，符合《土地管理法》第六十三条中特别说明的例外情况。

通过分析这两个案例，我们发现，在司法实践中，我国人民法院对“兼并”概念的解释相对宽容，并未采取严格的诠释方式。似乎只要企业在运营过程中实施了土地使用权转移，便足以满足相关条款的要求。

关于“兼并”这一概念的界定，通过人民法院的判决案例以及理论层面的分析，我们可以得出结论：兼并至少应体现为全面性的，不能仅仅局限于集体建设用地使用权的转让。在兼并的过程中，并不强制要求必须拥有完备的工商及国土部门的变更手续。倘若企业需要完成手续的完善，这无疑超出了乡镇企业自身的能力范围。

企业若仅通过将部分资产进行单独出售的方式转让集体建设用地使用权，则明显违背了《土地管理法》第六十三条中关于禁止此类行为的条款。

在《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第七条中，我们可以找到相应的证据。该条款明确指出，依照《土地管理法》第63条的规定，那些依法获得建设用地使用权的企业，在破产或兼并等情况下，若将集体土地上的房屋等地上附着物及其占用范围内的土地使用权进行转让，其转让合同应被视为有效。

在司法操作层面，对集体建设用地使用权流转的处理并未完全遵循《土地管理法》第六十三条的具体条款，偶尔会出现与规定不符的特例情况。

若集体建设用地使用权流转合同未遵守《土地管理法》第六十三条但书条款，尤其是当土地使用权转让并非因破产或兼并等情形时，该合同便会因违背《土地管理法》第六十三条的强制效力规定而失效。

在江苏省高级人民法院发布的（2017）苏民终1068号案件中，即河太俊、胡亚全与扬州信达实业有限公司、尤信礼之间的房屋买卖合同纠纷案中，江苏省高级人民法院采纳了这一普遍认可的观点。

然而，浙江省高级人民法院于2009年出台了《浙江省高级人民法院关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》这一专门性文件（编号浙高法〔2009〕250号）。在该文件的第七条中，浙江省高级人民法院明确提出，在遵循土地利用规划的前提下，应当依法确认集体经营性建设用地与国有土地享有同等的权利，并以此推动城乡一体化建设用地市场的构建。

目前，在城镇工矿建设规模之外，不论是宅基地还是集体公益事业用地，只要这些土地符合土地利用的总体规划，并且依照法律规定已取得所有权并确认为经营性集体建设用地，通过出让或转让等途径实现有偿使用和流转的，均应被视为合法有效。

浙江省高级人民法院的相关意见并未强制要求严格遵循《土地管理法》第六十三条所提及的破产与兼并两种特殊情况下的例外条款。

嘉兴市中级人民法院在审理（2014）浙嘉民终字第367号案件，即桐乡市乌镇布厂与董云初之间的房屋买卖合同纠纷案中，根据相关意见作出如下判断：桐乡市乌镇布厂在完成改制程序后，依照法律规定获得了涉案房屋的所有权证以及集体土地使用证。该厂对房屋的转让行为，是对其自有财产的合理处置，并未违反相关法律法规。

广东省高级人民法院在（2009）粤高法审监民再字第50号案件，即深圳市黄金台科技发展有限公司与深圳市嘉昌宝实业开发总公司土地使用权转让合同纠纷案中，依据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的规定，认定在正常交易流程中，单纯的集体建设用地转让合同同样具备法律效力。此举并非仅限于企业破产或兼并这两种特殊情况。

在司法实践中，针对《土地管理法》第六十三条中的但书条款，各人民法院的判决依据存在差异。部分法院坚持完全依据《土地管理法》，若合同内容违反了该法第六十三条的强制效力，则判定合同无效。然而，仍有法院主张，在集体建设用地流转问题上，应持有更为开放的态度，允许采用多样化的流通方式。

《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）第六十三条规定，国家将设立城乡一体的建设用地交易市场。对于符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地的所有权人有权选择出让、租赁、作价出资或入股等多种方式，允许单位或个人进行使用，并且必须签订相应的书面合同。

依据前述条款所获得的集体性质的经营性建设用地使用权，具备转让、出租或抵押的资格。

因此，我们坚信在修订后的《土地管理法》中，将不再存在制约集体建设用地二次流转的障碍，集体建设用地的二次流通空间将显著扩大。

第五、全文总结

关于集体建设用地使用权的转让议题，或许在即将到来的《土地管理法》修订中，2004年颁布的版本将迎来更为宽松的法律条文，进而使得市场化的集体建设用地流转成为可能。

在当前状况下，我们对于集体建设用地的转手事宜，依旧主张只能在满足《土地管理法》第六十三条所附条件的前提下进行，即只有在企业破产或合并的情况下，才能依照法律规定进行转让。若不遵循此规定，将可能遭遇合同最终被判定无效以及无法完成变更登记的困境。

在江浙沿海及珠三角沿海地区，长期以来因为乡镇集体企业的发展而导致出现了大量的集体建设用地使用权问题。

我国长期以来坚持集体土地只能在村集体内部使用，但是因为改革开放的原因对于工业用地和经营性土地的庞大需求，从而产生了诸多“违法用地”现象而不得不倒逼我国《土地管理法》作出修订并存在一些使用集体建设用地的例外性规定。

本文将会结合司法实践和部分地区的地方性法规探讨集体建设用地能否依法转让的有关问题。